育種相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)既包括專利等一般知識產(chǎn)權(quán)，也包括新品種權(quán)等獨有知識產(chǎn)權(quán)。其中，最重要的是3種：對育種科研成果進行保護的植物新品種權(quán)；對育種過程中的階段性成果進行保護的專利權(quán)；對育種過程中沒有公開的新技術(shù)、新方法、新資源、新雜交組合進行保護的商業(yè)秘密。由于植物具有可繁殖等特性，通過商業(yè)秘密保護育種成果效果不佳。因此本文探討的植物育種知識產(chǎn)權(quán)主要涉及植物新品種權(quán)和專利權(quán)。

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      中國植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“分離模式”

      中國于1999年加入了《國際植物新品種保護公約》，成為國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV，International union for the protection of new varieties of plants）中第39個成員。受國際公約和國際通行做法的影響，當(dāng)前我國植物品種及其育種方法保護的主要法律包括《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）、《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《植物新品種保護條例》）、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》），對植物品種、非生物學(xué)育種方法分別以植物品種權(quán)和專利權(quán)進行保護。

      ?1.1中國植物新品種權(quán)

      植物新品種權(quán)也稱育種者權(quán)利。中國于1997年頒布《植物新品種保護條例》，建立了植物新品種權(quán)。2021年修訂的《種子法》進一步提高了植物新品種權(quán)的保護水平，建立了實質(zhì)性派生品種制度。實質(zhì)性派生品種是指由原始品種實質(zhì)性派生，或者由該原始品種的實質(zhì)性派生品種派生出來的品種，與原始品種有明顯區(qū)別，并且除派生引起的性狀差異外，在表達由原始品種基因型或者基因型組合產(chǎn)生的基本性狀方面與原始品種相同。實質(zhì)性派生品種制度的建立有助于防范商業(yè)裝飾性育種的泛濫，推動原始育種創(chuàng)新。

      中國植物新品種權(quán)保護的是通過評審和驗證的授權(quán)品種，對于新獲得的植株個體或繁殖材料在審定授權(quán)前無法獲得植物新品種權(quán)的有效保護。2021年修訂的《種子法》通過實質(zhì)性派生品種制度將植物新品種權(quán)保護的對象，由授權(quán)的原始品種本身進一步向下游延伸至利用該原始品種進行簡單育種獲得的與原始品種雖有所不同、但高度相似的衍生品種，擴大了植物新品種權(quán)的保護范圍，但植物新品種權(quán)仍難以對上游育種材料、育種方法進行有效的保護。

      ?1.2中國育種專利權(quán)

      《專利法》排除了植物品種的可專利性?！秾＠麑彶橹改?010（2019年修訂）》進一步解釋可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機鹽等無機物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存的植物的單個植株及其繁殖材料（如種子等）屬于專利權(quán)排除的“植物品種”的范疇。因此，實踐中排除專利權(quán)的“植物品種”的范疇比植物分類學(xué)意義上的植物品種更寬泛，目前中國植物育種技術(shù)的專利權(quán)主要涉及生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法，以及不屬于繁殖材料的植物細(xì)胞、組織和器官。

      由此可知，植物新品種權(quán)保護植物育種的育成成果，并通過實質(zhì)性派生品種制度向下游延伸至實質(zhì)性派生品種；育種專利權(quán)則僅能保護生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法和植物的非繁殖材料；二者之間既不相互重疊、也不相互銜接。在整個育種過程中，留下許多無法進行知識產(chǎn)權(quán)保護的真空，例如新獲得的植株或繁殖材料。因此，中國的植物新品種權(quán)和育種專利權(quán)可視為互不接觸的“分離模式”。

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      美國植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“復(fù)合模式”

      美國為育種者提供了專利權(quán)和植物品種權(quán)的復(fù)合保護。美國對植物品種可通過授予實用專利、植物專利、植物品種保護證書3種方式進行多重復(fù)合保護。育種者可以根據(jù)3種知識產(chǎn)權(quán)的特點從中自由選擇一種或組合選擇多種，以充分保護自己的育種智力成果。

      ?2.1美國植物育種實用專利權(quán)

      《美國法典第35編-專利》（35USC，United States code title 35-patents）第101條對可享專利的發(fā)明作出規(guī)定：凡是發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而有用的方法、機器、制造品、組合物或其任何新穎而有用的改進的人，可以獲得專利，但須符合本篇規(guī)定的條件和要求。美國專利審查手冊（MPEP，Manual of patent examining procedure）明確了專利主題適格性的總體判斷原則：（1）權(quán)利要求的主題必須是以下4類：方法、機器、制造品、組合物。（2）權(quán)利要求不能涉及法定例外，除非權(quán)利要求還包括其他限定從而使其整體上明顯超出了法定例外的范疇。法定例外是法院認(rèn)為不屬于上述4類發(fā)明主題的類型，僅限于抽象觀點、自然法則和自然現(xiàn)象（包括自然產(chǎn)物）。

      由于美國專利制度對專利主題的適格性進行了寬泛的解釋，因此，植物育種者可以對植物品種、植物器官（如花、果、芽等）、組織細(xì)胞以及上述產(chǎn)品的生產(chǎn)方法等申請實用專利權(quán)保護。實用專利權(quán)的客體對植物的種類、繁殖方式?jīng)]有任何限制，可授權(quán)的客體不僅涵蓋了廣義的植物品種（包括植物植株、植物器官），而且還進一步延及由其直接獲得的衍生物（F?雜交種、變體等），因而能夠充分保護育種者的權(quán)益。

      ?2.2美國植物專利權(quán)

      除了實用專利之外，《美國專利法》第15章還專門針對育種者規(guī)定了植物專利。植物專利的保護對象為無性方式繁殖取得的植物，但不包括使用塊莖栽培的植物、野生植物、未栽培的植物，美國植物專利僅保護采用無性繁殖方式獲得的植物后代。因此，植物專利的客體范圍比較局限，主要適合于觀賞植物、果樹等少數(shù)植物種類的保護；實踐中也僅能阻止他人采用無性繁殖方式復(fù)制受植物專利權(quán)保護的植物種類。

      ?2.3美國植物品種權(quán)

      美國1970年頒布的《植物品種保護法》（PVPA，The plant variety protection act）為有性繁殖植物、塊莖繁殖的植物提供品種權(quán)保護，2018年對PVPA進行了修訂，將無性繁殖品種納入品種權(quán)保護的范圍。美國植物品種權(quán)保護的客體包括有性繁殖、塊莖繁殖或無性繁殖的植物種類，與僅適合保護無性繁殖植物種類的美國植物專利相比，美國植物品種權(quán)的客體范圍更寬泛。美國植物品種權(quán)主要保護植物本身（延及F?種子），防止他人通過有性或無性繁殖復(fù)制授權(quán)植物品種，但不能保護除種子外的植物器官、植物來源的生化分子，也不能保護植物品種的生產(chǎn)方法，因此其客體范圍比實用專利更局限。

      美國植物育種者可以根據(jù)其在植物育種過程中取得的關(guān)鍵智慧成果或智力貢獻，確定最能體現(xiàn)其關(guān)鍵智慧成果或智力貢獻的客體，進而從實用專利、植物專利、植物品種權(quán)中進行自由選擇，以最大程度地維護自己的權(quán)益。對于一項植物育種成果，3種知識產(chǎn)權(quán)之間并不互斥，育種者可以同時選擇其中2種或3種，而不強制擇一，因而重要的育種成果在美國經(jīng)?？梢垣@得多種知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)合保護。

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      歐洲植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“雙軌模式”

      1961年比利時、法國、聯(lián)邦德國、荷蘭等9個國家正式簽署UPOV，建立有關(guān)植物新品種保護的專門制度，UPOV1961規(guī)定成員可以選擇育種者權(quán)或者專利制度進行保護。1963年的《斯特拉斯堡專利公約》（Strasbourg convention）、1973年的《歐洲專利公約》（EPC，European patent convention）規(guī)定“成員國不應(yīng)為植物或動物品種，或者實質(zhì)上是生物學(xué)的生產(chǎn)植物或動物的方法提供專利保護”。歐盟采取的是強制選擇型模式，即植物新品種保護制度為植物品種的發(fā)明與創(chuàng)新提供保護，發(fā)明專利制度為除植物品種之外的其他植物發(fā)明提供保護。

      ?3.1歐洲植物育種專利權(quán)

      EPC第53條（b）規(guī)定：植物、動物品種，或者生產(chǎn)植物、動物的主要是生物學(xué)的方法不能被授予歐洲專利權(quán)。EPC實施細(xì)則第26條（4）將植物品種定義為：已知植物最低分類單元中的任何植物群體，不論是否完全符合植物品種權(quán)的條件，具有：（1）以一種給定的基因型或基因型組合表達的特征來確定；（2）至少表現(xiàn)出所述的一種特征，以區(qū)別于任何其他植物群；（3）作為一個分類單元，其適用性經(jīng)過繁殖不發(fā)生變化。

      EPC對排除專利權(quán)的“動植物品種”做了嚴(yán)格限制。對于符合EPC實施細(xì)則第26條（4）定義的植物品種，無論是否有技術(shù)因素的介入，所述植物品種作為產(chǎn)品都屬于EPC第53條（b）排除的范圍；反之，對于不符合EPC實施細(xì)則第26條（4）定義的植物群體則不屬于EPC第53條（b）排除的范圍。

      對于EPC排除的“生產(chǎn)植物的主要是生物學(xué)的方法”，其中的植物則不局限于植物品種，而是涵蓋了通過生物學(xué)方法生產(chǎn)植物群體或植株的方法；并且根據(jù)方法專利保護范圍延及產(chǎn)品的一般原則，EPC第53條（b）排除的“生產(chǎn)植物的主要是生物學(xué)的方法”還延及通過主要是生物學(xué)方法生產(chǎn)的植物。

      在EPC框架下，歐洲專利局（EPO，European patent office）審查實踐中不斷調(diào)整植物育種專利權(quán)的客體范圍。從20世紀(jì)80年代開始，EPO技術(shù)上訴委員會通過一系列判例法（Caselaw）逐漸明確了植物繁殖材料、雜交種子或雜交植物、植物細(xì)胞、轉(zhuǎn)基因植物可以作為專利權(quán)保護的客體。

      因此，EPO審查實踐中屬于EPC第53條（b）排除的植物育種相關(guān)主題包括3類：（1）符合EPC實施細(xì)則第26條（4）定義的植物品種；（2）生產(chǎn)植物的主要是生物學(xué)的方法；（3）通過主要是生物學(xué)的方法生產(chǎn)獲得的植物（包括植物群體、植株）。除此之外的育種技術(shù)，則不屬于EPC第53條（b）規(guī)定的排除。此外，EPO技術(shù)上訴委員會還通過系列判例明確了有技術(shù)因素的介入產(chǎn)生的植株、繁殖材料、種子、植物細(xì)胞等均可獲得專利保護。

      ?3.2歐洲植物品種權(quán)

      UPOV1991年文本（以下簡稱UPOV1991）出臺后，歐洲共同體以其為藍本制定了《歐洲共同體植物品種保護條例》（The council regulation on community plant variety right），使UPOV1991下的植物新品種保護制度在歐盟范圍內(nèi)得到統(tǒng)一實施。UPOV1991第1條（iv）對“品種”進行了規(guī)定，其采用了與EPC實施細(xì)則第26條（4）中排除專利權(quán)的植物品種幾乎完全相同的表述。

      歐洲專利權(quán)排除的生產(chǎn)植物主要是生物學(xué)的方法，延及了由所述方法直接獲得的植物，歐洲對其不授予專利權(quán)的原因在于生物學(xué)方法是自然界中存在的方法、主要由生物學(xué)方法生產(chǎn)的植物仍是自然產(chǎn)物，因此不應(yīng)被授予知識產(chǎn)權(quán)。除此之外，對于不授予專利權(quán)的植物品種、植物品種權(quán)保護的植物品種，歐洲將這兩種知識產(chǎn)權(quán)體系中植物“品種”的含義統(tǒng)一，實現(xiàn)育種專利權(quán)和植物品種權(quán)的有效銜接。針對一項育種智力成果，育種者必需在植物品種權(quán)和專利權(quán)二者中進行強制選擇。如果構(gòu)成植物品種，則被專利權(quán)排除，只能通過品種權(quán)保護；如果不構(gòu)成植物品種，則無法獲得植物品種權(quán)，只能通過專利權(quán)保護。

      歐洲的專利權(quán)和植物品種權(quán)二者互不交疊、相互補充，形成植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“雙軌模式”，這樣既實現(xiàn)了兩種知識產(chǎn)權(quán)類型對育種技術(shù)的充分覆蓋，又避免了針對同一育種成果多種類型知識產(chǎn)權(quán)堆疊的情況。

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      中、美、歐植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護模式比較

      植物育種事關(guān)國計民生，鼓勵種源科技創(chuàng)新、培育具有自主知識產(chǎn)權(quán)的植物品種勢在必行。在國際公約層面，目前UPOV包括1978年文本（以下簡稱UPOV1978）和1991年文本。UPOV1991相比于UPOV1978在保護范圍、保護期限等方面均有所提高。據(jù)統(tǒng)計，目前UPOV共78個成員，簽署UPOV1991的有61個，尚有包含中國在內(nèi)的17個成員仍簽署的是UPOV1978，并且我國是唯一嚴(yán)格執(zhí)行UPOV1978的成員，其余16個簽署UPOV1978的成員也均對UPOV1991的保護制度有所借鑒。隨著我國植物育種科技水平的快速進步，完善植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護體系、提高保護水平，不僅是鼓勵育種領(lǐng)域科技創(chuàng)新、維護育種者權(quán)益的迫切需求，也是為未來加入UPOV1991做準(zhǔn)備。

      目前我國植物育種產(chǎn)業(yè)中植物新品種權(quán)與專利權(quán)未能有效銜接，存在知識產(chǎn)權(quán)保護的真空。植物新品種權(quán)和專利權(quán)保護的“分離模式”不足以維護育種者權(quán)益、促進種業(yè)科技進步。對比研究美、歐發(fā)達經(jīng)濟體植物育種技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)現(xiàn)，美國植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“復(fù)合模式”雖然能夠充分維護育種者權(quán)益，但對同一技術(shù)易造成多種知識產(chǎn)權(quán)類型的堆疊和重復(fù)，為后續(xù)的知識產(chǎn)權(quán)運用、侵權(quán)訴訟等帶來較大壓力。歐洲植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“雙軌模式”既能充分覆蓋育種過程的各種智力成果，又能避免權(quán)利類型的重復(fù)和過度擴張。

      盡管目前中國簽署的是UPOV1978，而歐洲簽署的是UPOV1991，但中國未來加入UPOV1991的趨勢不可避免，并且，中國的專利制度也是在充分研究了歐洲專利制度的基礎(chǔ)上建立并發(fā)展起來的。結(jié)合對中、美、歐植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護模式的比較分析可知，歐洲植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護的“雙軌模式”對于未來完善我國植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護具有較高的參考價值。此外，歐洲現(xiàn)行的“雙軌模式”同樣也是在實踐中不斷優(yōu)化植物品種權(quán)和育種專利權(quán)的相互銜接而發(fā)展形成的，因此借鑒歐洲植物育種知識產(chǎn)權(quán)的保護模式有助于解決我國目前植物新品種權(quán)和育種專利權(quán)脫節(jié)的問題，并最終實現(xiàn)植物新品種權(quán)和專利權(quán)對育種成果的協(xié)同保護。

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      我國植物品種相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的完善建議

      ?5.1將植物新品種權(quán)的行政審批權(quán)歸由同一部門管理，取消植物種類的限制，將植物新品種權(quán)的保護客體延及至所有植物種屬，而不限于保護名錄中列舉的種屬

      隨著我國植物育種科技的進步，擴大植物新品種權(quán)的保護范圍不僅是響應(yīng)育種者對自身權(quán)益保護的迫切需求，也是為應(yīng)對未來加入UPOV1991年文本做準(zhǔn)備。目前《種子法》《植物新品種保護條例》通過保護目錄將植物新品種權(quán)根據(jù)種屬的不同分別由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部和國家林草局兩個部門各自獨立進行審定授權(quán)，然而，中國幅員遼闊、植物遺傳資源豐富，有產(chǎn)業(yè)價值的植物品種不限于保護名錄中列舉的植物種屬，保護名錄難以覆蓋全部的植物種屬，不能對所有具有產(chǎn)業(yè)價值的植物品種進行有效保護。此外，兩部門根據(jù)植物品種客體的不同對植物新品種進行平行審查也不利于實踐中新品種權(quán)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的一致。

      從國外植物品種權(quán)保護制度的規(guī)定來看，無論是UPOV公約、還是美歐植物品種保護制度都沒有根據(jù)植物種屬由不同的部門獨立審批，也沒有對植物品種權(quán)客體的植物種屬進行限制。因此，將植物新品種權(quán)的行政審批權(quán)歸由同一部門管理、取消保護名錄的限制也有助于中國植物新品種保護制度與國際接軌。

      ?5.2在方法專利延及所述方法直接獲得產(chǎn)品的一般規(guī)定下，針對植物品種的生產(chǎn)方法設(shè)置例外，增強專利法體系內(nèi)部的邏輯嚴(yán)密性，避免法條之間相互抵觸

      《專利法》第25條將植物品種排除于專利權(quán)之外，《專利審查指南》中明確了排除的植物品種包括植物，同時還規(guī)定生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法不排除于專利權(quán)之外，這就造成了植物品種相關(guān)專利只給予生產(chǎn)植物的非生物學(xué)生產(chǎn)方法而不保護任何植物。然而，由于《專利法》第11條規(guī)定了方法專利權(quán)延及依照該方法直接獲得的產(chǎn)品，因此對于生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法專利權(quán)，根據(jù)《專利法》第11條則能夠使植物主題通過所述方法專利獲得保護，這就導(dǎo)致了《專利法》第25條和第11條之間的邏輯不嚴(yán)密。

      中國的專利制度是在借鑒歐洲專利公約（EPC）的基礎(chǔ)上建立起來的，歐洲專利體系中，在方法專利權(quán)的保護延及所述方法直接獲得產(chǎn)品的一般原則前提下，對于植物品種的生產(chǎn)方法還進行了特殊規(guī)定，從而解決了不排除植物非生物學(xué)生產(chǎn)方法而排除植物品種、方法專利延及其直接獲得的產(chǎn)品二者之間的邏輯抵觸。中國同樣可以借鑒歐洲專利法的上述規(guī)定，通過設(shè)置特殊規(guī)定完善《專利法》第25條和第11條之間的邏輯。

      ?5.3將專利權(quán)和植物新品種權(quán)中植物品種的含義統(tǒng)一，加強二者之間的銜接，避免植物育種關(guān)鍵技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護真空

      目前植物新品種的兩種權(quán)利形式呈現(xiàn)出融合、并存的趨勢。品種權(quán)與專利權(quán)融合、并存的結(jié)果是，越來越多的國家和地區(qū)開始或擴大植物新品種專利保護，要么以專利權(quán)保護為主、品種權(quán)保護為輔，植物新品種相關(guān)專利涵蓋植物新品種相關(guān)的所有發(fā)明創(chuàng)造；要么以品種權(quán)保護為主、專利權(quán)保護為輔，植物品種相關(guān)專利只給予品種權(quán)客體之外的發(fā)明創(chuàng)造?！秾＠麑彶橹改?010（2019年修訂）》中解釋了專利權(quán)排除植物品種的原因在于植物新品種可以通過《植物新品種保護條例》給予保護，因此《專利法》排除植物品種的立法本意在于使植物品種相關(guān)技術(shù)在專利權(quán)和植物新品種權(quán)之間相互銜接。然而，在實踐中專利權(quán)排除的植物品種采用了擴大化解釋，而植物新品種權(quán)授權(quán)的植物品種則采用了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉?，?dǎo)致二者之間的銜接脫節(jié)，造成了產(chǎn)業(yè)上具有育種價值、最能體現(xiàn)智慧貢獻的植物群體、植株以及植物繁殖材料無法獲得任何知識產(chǎn)權(quán)的保護。

      我國的植物育種技術(shù)和育種產(chǎn)業(yè)取得了長足的進展，育種相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)體系初步建立，然而植物新品種權(quán)與專利權(quán)尚未能有效銜接，無法充分發(fā)揮植物育種相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護的優(yōu)勢。突出的問題在于具有較高育種價值、但尚未形成植物品種的中間育種材料既不能受到植物新品種權(quán)的保護，也不能受到專利權(quán)的保護。此外，植物新品種權(quán)保護范圍受到保護名錄的限制，專利保護體系中也存在《專利法》第25條和第11條之間邏輯不嚴(yán)密的疑問。針對產(chǎn)生上述問題的原因，本文進一步提出了完善植物育種相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)體系的措施和建議。從立法層面，完善植物新品種權(quán)與專利權(quán)相關(guān)法律，增強其相互協(xié)調(diào)性；從行政審批層面，對植物新品種權(quán)的審定進行統(tǒng)一管理，專利審查中對涉及植物品種條款的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)進行優(yōu)化。（參考文獻略）

      ?本文來自《中、美、歐植物育種知識產(chǎn)權(quán)保護模式比較研究》（作者：鐘輝,武雪梅，刊于《中國種業(yè)》2023年第8期20-23頁）和《育種產(chǎn)業(yè)中植物新品種權(quán)和專利權(quán)的銜接》（作者：鐘輝,郝佳，刊于《中國種業(yè)》2023年第5期14-17頁）

      ?單位：國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心